IL TRIBUNALE
Ha emesso la seguente odinanza nella causa civile iscritta al n.
323/1990 del ruolo generale, promossa da Ferraro Michele,
rappresentato e difeso per mandato in atti dall'avv. Giuseppe Nico;
contro fallimento Cantine Giaffreda, in persona del curatore
pro-tempore, rappresentata e difesa per mandato in atti dall'avv.
Francesco D'Ambrosio.
All'udienza collegiale del 14 febbraio 1997, i procuratori delle
parti, rilevato che il collegio era costituito con la partecipazione
del dott. Giuseppe Martino, vice pretore onorario, hanno eccepito
l'illegittimita' costituzionale dell'art. 90, comma 5, della legge 26
novembre 1990, come modificato dall'art. 9 d.-l. 18 ottobre 1995 n.
432, convertito in legge 20 dicembre 1995, n. 534:
Tale norma prevede che:
per sopperire alla finalita' dell'esaurimento delle controversie
civili pendenti, il presidente del tribunale puo' disporre le
supplenze di cui all'art. 105 del r.d. 30 gennaio 1941 n. 12 (ord.
giudiziario), anche in assenza delle condizioni ivi previste.
Tale finalita' costituisce particolare esigenza di servizio ai fini
della nomina di due vice-pretori onorari ai sensi dell'art. 32 del
r.d. 30 gennaio 1941, n. 12.
Il citato art. 105 stabilisce che se in una sezione manca o e'
impedito alcuno dei giudici necessari per costituire il collegio
giudicante, il presidente del tribunale o chi ne fa le veci, quando
non puo' provvedere a norma dell'art. 97 (cioe' mediante il ricorso
alla supplenza), delega un pretore o un vice-pretore della stessa
sede.
L'art. 32 dell'ordinamento giudiziario come sopra richiamato
attiene ai criteri di nomina dei vice-pretori onorari e alla durata
dell'incarico e sancisce che non possono essere nominati piu' di due
vice pretori in una stessa pretura, salvo particolari esigenze di
servizio.
Premessi questi brevi richiami normativi, occorre fare riferimento
all'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, secondo cui "nel caso
di un giudizio dinanzi a un'autorita' giurisdizionale una delle parti
o il pubblico ministero possono sollevare questione di legittimita'
costituzionale mediante apposita istanza, indicando: a) ''le
disposizioni della legge dello Stato o di una regione, viziate da
illegittimita' costituzionale''; b) ''le disposizioni della
Costituzione o delle leggi costituzionali che si assume violate''".
"L'autorita' giurisdionale, qualora il giudizio non possa essere
definito indipendentemente dalla risoluzione della questione di
legittimita' costituzionale o non ritenga che la questione sollevata
sia manifestamente infondata, emette ordinanza con la quale,
riferiti, i termini ed i motivi della istanza con cui fu sollevata la
questione, dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso".
Il presente giudizio non puo' essere definito indipendentemente
dalla risoluzione della questione di legittimita' costituzionale,
attenendo la stessa alla composizione del collegio giudicante.
Detta questione, non puo' essere ritenuta manifestamente infondata
per i seguenti motivi:
1) violazione dell'art. 3 della Costituzione secondo cui tutti i
cittadini sono uguali di fronte alla legge.
Gli utenti del servizio giustizia, se il giudizio e' stato
instaurato dopo il 30 aprile 1995 hanno la garanzia che la causa
sara' trattata da un giudice togato. Altrettanto, invece, non e' per
le cause del vecchio rito, cioe', pendenti alla data del 30 aprile
1995, potendo in esse il collegio, risultare composto anche da un
vice pretore onorario, il quale, nella maggior parte dei casi
assumeva anche la veste di relatore-estensore, cosi' sostituendo il
precedente istruttore, destinato alla trattazione delle cause di
nuovo rito.
In altri termini nel secondo caso, e solo in quest'ultimo, la
decisione della causa potra' essere pronunziata da parte di un
giudice collegiale composto da un membro il cui accesso non e' stato
sottoposto al vaglio di un pubblico concorso, allo svolgimento di un
periodo di tirocinio e alla conseguente valutazione, reiterata
periodicamente della idoneita' al compimento e svolgimento delle
funzioni giurisdizionali;
2) violazione dell'art. 103 della Costituzione secondo cui non
possono essere istituiti giudici straordinari o speciali, ma solo,
presso gli organi giudiziari ordinari, sezioni specializzate per
determinate materie, anche con la partecipazione di cittadini idonei
estranei alla magistratura.
Nel caso di specie non ricorre il requisito della specialita' della
materia, che avrebbe consentito l'istituzione di una sezione
specializzata (vedi ad es. la sezione specializzata agraria, ove
l'organo collegiale e' integrato con la partecipazione di due
componenti non togati esperti nel settore agrario) ma si e'
provveduto ad istituire un giudice che puo' essere definito
straordinario, sia perche' diverso da quello ordinario (giudice
istruttore in funzione di giudice unico ovvero tribunale nelle cause
di cui all'art. 88, della legge 26 novembre 1990, n. 353), sia
perche' creato al solo fine di "sopperire alla finalita'
dell'esaurimento delle controversie civili pendenti", come
testualmente affermato dall'art. 9 d.-l. 18 ottobre 1995 n. 432,
convertito in legge 20 dicembre 1995 n. 534, modificativo
dell'originaria formulazione del comma 5 dell'art. 90, legge 26
novembre 1990, n. 533, del seguente testuale tenore: "il tribunale
giudica con il numero invariabile di tre votanti nei procedimenti che
alla data di entrata in vigore della presente legge gli sono stati
rimessi ai sensi dell'art. 189 c.p.c.
Trattasi in altri termini, di un giudice creato ad hoc, destinato,
da un lato, ad occuparsi delle controversie caratterizzate dal solo
dato temporale della loro instaurazione ad una certa data e,
dall'altro, a cessare con l'esaurimento di dette controversie,
istituito in violazione del principio di precostituzione.
Per molto tempo il divieto di istituzione di giudici straordinari
e' stato identificato con il principio di precostituzione e cio' fino
a quando la giurisprudenza costituzionale e la dottrina formatasi su
di essa hanno messo in rilievo la distinta funzione che e' propria
dell'art. 102 Cost. e dell'art. 25, primo comma Cost., che detta la
garanzia del giudice naturale.
In considerazione di cio' ben si comprende come il divieto di
istituzione di giudici straordinari abbia carattere assoluto in
quanto viene a contraddire, al di la' dello specifico precetto
costituzionale che lo stabilisce esplicitamente, tutta una serie di
precetti che stanno alla base della nostra civilta' giuridica, dal
generale divieto di discriminazioni ad alcune delle principali regole
specificamente proprie del processo giusto.
Mentre il divieto di istituzione di giudice straordinari si fonda
sull'esigenza di assicurare il rispetto dei principi fondamentali del
sistema democratico, il divieto di istituzione di giudici speciali e'
correlato soltanto al rispetto del principio dell'unita' della
giurisdizione, che la Costituzione accoglie come criterio direttivo
suscettibile di subire una serie di deroghe che la stessa
Costituzione introduce laddove prevede giurisdizioni della Corte
costituzionale, del Consiglio di Stato e dei Tribunali amministrativi
regionali, della Corte dei conti e dei tribunali militari.
A differenza di quanto avviene per i giudici straordinari, quindi,
nulla impedisce che si abbiano giudici speciali nel rispetto dei
principi generali, compreso il principio di precostituzione, a
condizione che sia la stessa costituzione ad autorizzarne
l'istituzione e la conservazione;
3) violazione dell'art. 106 Cost., che indica nel concorso lo
strumento ordinario per la nomina dei magistrati.
Come emerge dai lavori preparatori dell'assemblea costituente, la
scelta del concorso ha costituito il punto d'arrivo di un complesso
dibattito nel corso del quale sono state prospettate tutte le
possibili modalita' di assunzione dei magistrati, in rapporto alla
scelta fondamentale, operata dall'art. 104, nel senso dell'autonomia
ed indipendenza, rispettivamente, dell'ordine giudiziario e del
giudice, quest'ultimo soggetto, ai sensi dell'art. 101, soltanto alla
legge.
Infatti, attraverso il concorso risultano perseguiti due diversi
obiettivi, entrambi essenziali nel sistema di garanzia delineato
dalla costituzione per la magistratura e di cui l'art. 105
rappresenta la premessa: da una parte la possibilita' di estendere
l'accesso alla magistratura a tutti i cittadini, senza distinzione di
condizioni sociali, ovvero di posizione politica o religiosa
attraverso un meccanismo che, nella sua oggettivita', e' in grado di
escludere qualsiasi discriminazione; dall'altro l'accertamento della
qualificazione tecnico-professionale, condizione necessaria, anche se
non sufficiente, per l'esercizio delle funzioni giudiziarie.
In questo senso deve ritenersi che la scelta del concorso, come
ordinario sistema di assunzione dei magistrati, si pone in rapporto
di strumentalita' con i principi posti dagli artt. 104 e 105 Cost.,
secondo cui i giudici sono soggetti soltanto alla legge e la
magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni
altro potere.
In conseguenza di quanto prevede deve affermarsi che i sistemi di
nomina diversi dal concorso sono eccezionali, eventuali, ovvero, a
tutto voler concedere, soltanto integrativi di quello previsto
primario;
4) violazione dell'art. 106, secondo comma Cost. per il quale la
legge sull'ordinamento giudiziario puo' ammettere la nomina, anche
elettiva, di magistrati onorari per tutte le funzioni attribuite ai
giudici singoli.
Quindi e' espressamente esclusa la possibilita' che il legislatore
possa consentire la nomina di magistrati onorari destinati a
comporre i collegi giudicanti, ne' tale nomina puo' essere
giustificata come gia' fatto dalla Corte costituzionale con
pronuncia 17 dicembre 1964, n. 99, invocando la temporaneita'
dell'incarico, non ricorrendo l'ipotesi di cui all'art. 105 ord.
giud. di mancanza o impedimento di uno dei giudici necessari per
costituire il collegio giudicante e non contenendo la previsione di
cui all'art. 90, comma 5, legge n. 353/1990 alcuna determinazione del
termine di scadenza della disposta supplenza. Ne' detto termine puo'
essere altrimenti desunto, non potendo assolutamente prevedersi il
tempo occorrente per l'esaurimento delle controversie civili pendenti
alla data del 30 aprile 1995.
Le competenze che possono essere attribuite a tali magistrati
onorari sono limitate a quelle conferite ai giudici singoli. Cio'
significa, tenuto presente il momento storico in cui la norma e'
stata prevista, nel quale la rilevanza del giudice singolo era
certamente assai piu' limitata di quella attuale, che il legislatore
costituente ha inteso attribuire una limitata rilevanza a siffatto
sistema di nomina, riservando alla competenza del giudice onorario la
trattazione della cosiddetta giustizia minore, nel presupposto che
alla magistratura professionale dovessero essere affidate le
questione di maggior rilievo;
5) violazione dell'art. 97 Cost. secondo cui i pubblici uffici
sono organizzati secondo disposizione di legge, in modo che siano
assicurati il buon andamento e l'imparzialita' della amministrazione.
Per i magistrati togati sono previste incompatibilita' territoriali
e familiari che non risultano sancite per i magistrati onorari in
questione ai quali, inoltre, e' consentito lo svolgimento della
libera professione nello steso circondario in cui essi svolgono la
funzione giudicante.